KMU-Magazin Nr. 4/5, April/Mai 2020 Auswirkungen des Coronavirus nach dem Lockdown

Die vom Bund erlassenen Massnahmen zur Reduzierung des Coronavirus haben Auswirkungen auf verschiedene Rechtsbereiche. Der Beitrag beleuchtet das Bau- und Immobilienrecht unter dem Aspekt des behördlich angeordneten Lockdowns.

Das Coronavirus hat unseren Alltag zur­zeit fest im Griff. Um das Coronavirus einzudämmen, hat der Bundesrat auf dem Verordnungsweg diverse Mass­nahmen angeordnet. Die erlassenen Massnahmen zeitigen bereits heute ihre Auswirkungen auf verschiedene Rechts­bereiche, man denke an die Kurzarbeits­entschädigung. Auch das Bau­ und Im­mobilienrecht ist von den Massnahmen des Bundes zur Eindämmung des Coro­navirus betroffen.

Vorbemerkungen

Dieser Artikel will diverse Berührungs­punkte zwischen der Corona­Krise und dem Bau­ und Immobilienrecht aufzei­gen. Es werden Themen aus dem Miet­recht, dem Stockwerkeigentumsrecht und dem privaten Baurecht beziehungs­weise dem Werkvertragsrecht ausgeführt. Die nachstehenden Ausführungen basie­ren auf der derzeit mit dem Corona-­Virus herrschenden Lage und damit auf der Annahme, dass die Leistungspflicht nur vorübergehend erschwert oder verun­möglicht ist. Sollte die Leistungserfüllung dauernd unmöglich werden, würde die Leistungspflicht erlöschen. Die bereitserbrachten Leistungen wären rückabzuwickeln, ausser wenn die Gefahren­tragung bereits auf die andere Partei übergegangen wäre. Schliesslich ist dar­auf hinzuweisen, dass sich die Folgen der derzeitigen Krise natürlich immer nach den konkreten Vertragsverhältnissen richten. Es ist daher immer zunächst der jeweilige Vertrag inklusive allfälliger all­gemeiner Vertragsbestimmungen (AGB) sowie die Anwendbarkeit dieser AGB zu analysieren. Je nachdem ist bereits in den vertraglichen Bestimmungen (inklusive AGB) geregelt, wie bei behördlichen Be­stimmungen bzw. bei Fällen von höherer Gewalt mit Einfluss auf die Vertragsaus­führung vorzugehen ist. Darüber hinaus besteht für diese Situation, wie wir sie zurzeit haben, keine gefestigte Recht­spraxis. Schliesslich ist im Auge zu behal­ten, dass neue Massnahmen des Bundes die dargestellte Rechtslage jederzeit ver­ändern können.

Zum Mietrecht

Generelles

Am 28. März 2020 ist die Verordnungüber die Abfederung der Auswirkungen des Coronavirus im Miet­ und Pachtwesen (COVID­19­Verordnung Miete und Pacht) in Kraft getreten. Gemäss vorgenannter Verordnung ist der Ein-­ und Auszug ausgemieteten oder gepachteten Räumen un­ter Einhaltung der Empfehlungen des Bun­desamtes für Gesundheit betreffend Hygi­ene und soziale Distanz weiterhin gestattet (Art. 1). Die Zahlungsfrist bei Rückständen mit der Bezahlung von Mietzinsen oder Ne­benkosten gemäss Art. 257 d OR, die zwi­schen dem 13. März 2020 und dem 31. Mai 2020 fällig werden, wurde auf mindestens 90 Tage verlängert, falls der Zahlungsrück­stand Folge der Massnahmen des Bundes­rates zur Bekämpfung des Coronavirusist (Art. 2). Diese Regelung gilt analog auch in Bezug auf den Pachtzins (Art. 4). In Abweichung von Art. 266e OR beträgt die Kündigungsfrist bei der Miete von möblier­ten Zimmern und von gesondert vermiete­ten Einstellplätzen oder ähnlichen Ein­richtungen neu 30 Tage (Art. 3). Ferner ist auf Art. 266g OR hinzuweisen, der mit Blick auf die Auflösung von Mietver­hältnissen Hilfe bietet. Art. 266a OR er­laubt es, ein Mietverhältnis aus wichtigen Gründen mit der gesetzlichen Frist auf ei­nen beliebigen Zeitpunkt zu kündigen. Die vermögensrechtlichen Folgen einer solchen Kündigung werden vom Richter bestimmt. Je nach Auswirkungen auf den Mieter könnten die heute herrschenden Verhältnisse ein wichtiger Grund für die Kündigung sein.

Im Speziellen zu den Mietzinsanpassungen

Aufgrund der ausserordentlichen Lage mussten gemäss den geltenden behörd­lichen Anordnungen Restaurants, Coif­feursalons, Fitnesscenter etc. geschlossen bleiben. Die betroffenen Betriebe üben ihre Tätigkeit in den allermeisten Fällen in gemieteten Geschäftsräumlichkeiten aus und zahlen dafür auch einen Miet­zins. Wegen der Geschäftsschliessung ge­nerierten diese Betriebe keine oder deut­lich geringere Einnahmen.

Diese Betriebe sind auch nach der Locke­rung des Lockdowns aufgrund von Schutz­massnahmen weiterhin in der Ausübung ihrer Tätigkeit eingeschränkt, was Auswir­kungen auf ihre Einnahmen haben kann.

Es stellt sich nun die Frage, ob diese Betriebe Anspruch auf eine Mietzins­herabsetzung haben. Diesbezüglich wird zurzeit diskutiert, ob die Unmöglichkeit der Raumbenutzung wegen der be­hördlichen Anordnung als Mangel ander Mietsache, den der Mieter nicht zuverantworten hat, zu beurteilen ist. Da­durch könnte der Mieter insbesondere eine verhältnismässige Herabsetzungdes Mietzinses gemäss Art. 259a lit. a und Art. 259d OR verlangen.

Im Mietrecht besteht durchaus die Mög­lichkeit, dass aufgrund einer behörd­lichen Anordnung ein Mangel an derMietsache vorliegt. So zum Beispiel, wenn sich der Vermieter weigert, beim Erhalt der notwendigen behördlichen Bewilli­gungen mitzuwirken, und deswegen der Mieter einen Restaurationsbetrieb nichtführen kann. In diesem Fall verletzt der Vermieter eine Mitwirkungspflicht, so­dass der Mieter das Mietobjekt nicht zum vorausgesetzten Gebrauch verwenden kann. Weil die Ursache der Gebrauchsun­fähigkeit diesfalls beim Vermieter liegt, leidet das Mietobjekt an einem Mangel und der Mieter hat Anspruch auf eine Herabsetzung des Mietzinses.

Anders sieht es unseres Erachtens aber im Falle der Schliessung von Betrieben auf behördliche Anordnung hin aus, für die der Vermieter keine (Mit­)Verant­wortung trägt – wie zum Beispiel die Massnahmen zur Verhinderung der Aus­breitung des Corona-­Virus. Durch dieso bedingte behördlich angeordnete Schliessung wird nicht die Tauglichkeit der Sache – des Mietobjektes – zum vor­ausgesetzten Gebrauch beeinträchtigt oder vermindert; es wurde die Ausübung der Geschäftstätigkeit mit Publikums­verkehr verboten. Wir sind demnach der Ansicht, dass kein Mangel im Sinne des Mietrechts vorliegt und der Mieter daher keinen Anspruch auf die Herabsetzung des Mietzinses gestützt auf Art. 259alit. a und 259d OR hat.

Im Generellen können wir aber einen Anspruch auf Mietzinsanpassung nicht ausschliessen. Ein solcher Anspruch könnte sich beispielsweis aus der An­wendung der clausula rebus sic stantibus ergeben: Nach dieser vom Bundesgericht auf Art. 2 Abs. 2 ZGB abgestützten Regel hat der Richter einen Vertrag dann zu ändern oder aufzuheben, wenn durch nachträgliche nicht voraussehbare Um­stände ein derart offenbares Missver­hältnis zwischen Leistung und Gegenleis­tung ein getreten ist, dass das Beharren einer Partei auf ihren Anspruch als miss­bräuchlich erscheint. Falls sich die Par­teien nicht auf einen Kompromiss einigen können, könnte die clausula rebus sic stan­tibus dem angerufenen Richter die Grund­lage geben, um den Mietvertrag den Um­ständen entsprechend anzupassen. Dem Problem der Geschäftsmieten hat sich nun auch das Parlament angenommen. Dies­bezüglich bleibt es abzuwarten, ob und welche Lösungen erarbeitet werden.

Zum Stockwerkeigentumsrecht

Aufgrund der behördlichen Anordnungen sind Versammlungen bis auf Weiteresverboten (Stand bei Redaktionsschluss). Dies betrifft auch die Stockwerkeigentü­merversammlung. Was geschieht nun mit der Beschlussfassung?

Ist im Stockwerkeigentumsreglement nichts anderes vorgesehen, kann die Gemeinschaft Beschlüsse nur anlässlich der Stockwerkeigentümerversammlung oder auf dem Zirkularweg fassen. Die Beschlussfassung auf dem Zirkularweg setzt Einstimmigkeit voraus, was die Beschlussfassung massiv erschwert. Denk­bar wäre es, die Versammlung in Form einer Telefon­ oder Videokonferenz ab­zuhalten. Das dürfte aber nur in kleinen Gemeinschaften möglich sein. Zusätzlich könnten die von einzelnen Stockwerk­eigentümern nicht bewältigbaren tech­nischen Herausforderungen das Risiko der Anfechtbarkeit der so gefassten Be­schlüsse mit sich bringen.

Gemäss FAQ Coronavirus und General­versammlungen mit Stand vom 27. April 2020 (www.bj.admin.ch/bj/de/home/ak­tuell/coronavirus.html; www.bj.admin.ch/dam/data/ejpd/aktuell/news/2020/2020­03­06/faq­gv­d.pdf; besucht am 04. Mai 2020) gelten Stockwerkeigen­tümergemeinschaften zwar nicht als Gesellschaften im Rechtssinn. Art. 712m Abs. 2 ZGB verweist für die Versammlung der Stockwerkeigentümer jedoch auf die Bestimmungen des Vereinsrechts. Entsprechend findet auch Art. 6b COVID­19­ Verordnung 2 Anwendung. Die Ver­waltung der Stockwerkeigentümerge­meinschaft kann demnach insbesondere anordnen, dass die Stockwerkeigentümer ihr Stimmrecht auf schriftlichem Weg oder in elektronischer Form auszuüben haben – eine gewöhnliche E­-Mail ist nicht ausreichend. Die Aufgrund von Art. 6b COVID­19­ Verordnung 2 angeordnete Abstimmung auf dem Zirkularweg setzt nicht per se Einstimmigkeit voraus, son­dern folgt den reglementarischen und ge­setzlichen Quoren betreffend das abzu­stimmende Geschäft.

Werkvertragsrecht

Die nachstehenden Ausführungen ver­stehen sich als nicht abschliessend. Sie befassen sich einzig mit den sich pri­mär stellenden Fragen der Fristerstre­ckungs­ und Mehrkostenansprüche des Unternehmers beziehungsweise den Ansprüchen des Bestellers. Zunächstist zu prüfen, ob die Norm SIA 118 zum Vertragsbestandteil erklärt wurde. Falls dies nicht der Fall ist, findet das Obli­gationenrecht (OR) Anwendung.

Die Norm SIA 118 wurde für anwendbar erklärt

Solange keine Baustellenschliessungenverfügt werden, ist unter Beachtung der behördlich angeordneten Schutzmassnah­men weiterzuarbeiten. Führen die angeord­neten Schutzmassnahmen oder Lieferver­zögerungen aus dem Ausland zu Störungen im Bauablauf, welche sich auf die termin­liche Vertragsabwicklung auswirken, so gilt es Art. 96 Abs. 1 SIA 118 zu beachten. Ge­mäss vorgenanntem Artikel sind die ver­traglichen Fristen angemessen zu erstre­cken, falls sich die Ausführung des Werkes ohne Verschulden des Unternehmers ver­zögert – vorausgesetzt der Unternehmer hat die ihm möglichen sowie zusätzliche Vorkehrungen zur Verhinderung der Ver­zögerung getroffen (Art. 95 SIA 118). Zusätzliche Vorkehrungen – Beschleu­nigungsmassnahmen – muss der Unter­nehmer nicht auf eigene Kosten treffen. Er hat sie der Bauleitung nur vorzuschla­gen (Art. 95 Abs. 3 Norm SIA 118).

Die Kosten solcher zusätzlichen Massnahmen zur Termineinhaltung gehen zu Lasten des Bestellers, entsprechend muss der Un­ternehmer bzw. darf der Unternehmer sie nur mit Einwilligung der Bauleitung aus­führen. Der Unternehmer hat für die zu­sätzlichen Massnahmen Anspruch auf die nachgewiesenen Mehrkosten, das heisst auf die tatsächlichen Mehrkosten, also ohne Zuschlag für Risiko und Gewinn.

Einen Anspruch auf Erstreckung der ver­einbarten Termine hat der Unternehmer jedoch nur dann, wenn er die Verzöge­rung und deren Ursache (wie zum Bei­spiel Natureinflüsse, Störung des Arbeits­friedens, Lieferstörungen, Säumnis eines Nebenunternehmers, behördliche Mass­nahmen) der Bauleitung ohne Verzug an­zeigt – es sei denn die Bauleitung kannte die Verzögerung und deren Ursache auch ohne Anzeige (Art. 25 SIA 118).

Der Unternehmer hat ebenso Anspruch auf eine zusätzliche Vergütung, wenn aus­serordentliche Umstände, welche nicht vorhersehbar waren beziehungsweise von den Parteien ausgeschlossen waren, die Fertigstellung hindern oder übermässig erschweren (Art. 59 SIA 118). Können sich die Parteien diesbezüglich nicht eini­gen, legt der Richter die Mehrvergütung fest oder bewilligt alternativ die Vertrags­auflösung. Auch diesbezüglich gilt die An­zeigepflicht nach Art. SIA 118.

Die Anwendung der Norm SIA 118 wurde nicht vereinbart

Haben die Parteien die Norm SIA 118 nicht zum Vertragsinhalt erklärt, bestim­men sich die Folgen einer Corona­be­dingten Verzögerung nach den Bestim­mungen des OR. Das Werkvertragsrecht des OR enthält hierzu jedoch keine kon­kreten Regeln.

Entsprechend bestimmen sich die Folgen einer Leistungsverzö gerung nach den all­gemeinen Bestimmungen des OR und der dort verankerten Risikosphärenbetrach­tung: Liegt der Grund der Verzögerung in der Risikosphäre des Unternehmers, weil sich beispielsweise eine Materiallieferung verspätet, so hat der Unternehmer keinen direkten Anspruch auf Fristverlängerung und gerät in Verzug.

Sofern ihn kein Verschulden an der Leis­tungsverzögerung trifft, muss ihm der Besteller eine angemessene Nachfrist zur Erfüllung ansetzen. Nur wenn der Unternehmer innert der angemessen an­gesetzten Nachfrist nicht leistet, kann der Besteller, wenn er es unverzüglich er­klärt, auf die nachträgliche Leistung ver­zichten und vom Vertrag zurücktreten.

Unseres Erachtens sollten die Ansprüche aus Zufallshaftung (Art. 103 Abs. 1 OR) sowie der Haftung des Unternehmers für den Verspätungs­, den Nichterfüllungs­oder Rücktrittsschaden (Art. 103. Abs. 1, Art. 107 Abs. und Art. 109 Abs. 2 OR) dem Besteller – vorausgesetzt den Unter­nehmer trifft kein Verschulden an der Verzögerung – nicht zustehen. Sie setzen nämlich ein Verschulden voraus.

Vorausgesetzt der Unternehmer hat die Verzögerung nicht verschuldet, stellt sich also die Frage, was angesichts der weltweit herrschenden ausserordentli­chen Lage eine «angemessene Nachfrist» ist. Den allgemeinen Grundsätzen fol­gend, ist eine Nachfrist dann angemes­sen, wenn sie es dem Unternehmer ob­jektiv betrachtet ermöglicht, seiner Leistungspflicht nachzukommen. Ent­sprechend muss die dem Unternehmer, der seine Leistungen als direkte Folge der Corona­Krise nicht erbringen kann, anzusetzende Nachfrist wohl so lange sein, dass er nach Wegfall des Corona­bedingten Hindernisses seine Arbeiten mit normalem Aufwand zu Ende führen kann. Der Unternehmer muss nämlich weder Beschleunigungsmassnahmen vornehmen noch solche vorschlagen. Anders sieht es jedoch aus, wenn die Verzögerungen des Unternehmers nicht coronabedingt, sondern durch ihn ver­schuldet sind. Solche Verzögerungen hat der Unternehmer auch in der derzeit schwierigen Zeit selbst zu verantwor­ten. Sie liegen in seinem Risikosphären­bereich.

Ähnlich wie in der SIA 118 regelt auch das OR die Folgen bei nicht verschul­deten ausserordentlichen Umständen, welche die Fertigstellung hindern oder übermässig erschweren. Gemäss Art. 373 Abs. 2 OR kann der Richter auf Klage hin bei Vorliegen ausserordent­licher Umstände, die nicht vorausge­sehen werden konnten oder die nach den von beiden Beteiligten angenom­menen Voraussetzungen ausgeschlos­sen waren, nach seinem Ermessen eine Erhöhung des Preises festlegen oder die Auflösung des Vertrages bewilligen.

Ein Beispiel

Zusammenfassend stellt sich in Zusam­menhang mit Verzögerungen auf der Bau­stelle also immer die Frage, ob den Unter­nehmer an der Verzögerung eine Schuld trifft. Das dürfte nicht immer ganz einfach zu entscheiden sein, denn nicht an jeder Folge, die letztlich zu einer Verzögerung führt, ist der Unternehmer schuldlos. Hierzu ein Beispiel in Zusammenhang mit den angeordneten Hygienemassnahmen: Ist der Unternehmer aufgrund der an­geordneten Hygienemassnahmen nicht mehr in der Lage, gleich viele Mitarbeiter wie geplant auf der Baustelle arbeiten zulassen, trifft ihn kein Verschulden. Bei Anwendbarkeit der SIA­Norm 118 ist er aber verpflichtet, dem Besteller bezie­hungsweise dessen Bauleitung die sich daraus ergebende Verzögerung umge­hend anzuzeigen und ihm zum Beispiel den Schichtbetrieb mit entsprechenden Mehrkosten als Beschleunigungsmass­nahme vorzuschlagen.

Je nach Entscheid des Bestellers bezie­hungsweise der Bauleitung hat der Unter­nehmer entsprechend vorzugehen. Ge­langt nur das OR zur Anwendung, muss der Unternehmer nur die unverschuldete Verzögerung anzeigen und hat sodann Anspruch auf Fristerstreckung. Die Mehr­kosten aus der nicht von ihm verschul­deten Verzögerung gehen sowohl nach SIA­Norm 118 als auch nach OR zu Lasten des Bestellers.

Anders sieht es aus, wenn der Unterneh­mer die angeordneten Hygienemassnah­men nicht oder nicht korrekt umsetzt: Wird seine Baustelle deswegen geschlos­sen, ist die sich daraus ergebende Ver­zögerung durch ihn verschuldet und erhat entsprechend keinen Anspruch auf Erstreckung der Fristen, die sich aus der Baustellenschliessung ergeben. Er hat zudem auch die sich daraus ergeben ­den Mehrkosten zu tragen. Auf die Er­streckung der Fristen aufgrund direkter Folgen der «Anordnung Hygienemass­nahmen» hat er aber natürlich weiter ­hin Anspruch, sofern er diese Folgen dem Besteller bzw. der Bauleitung um­gehend angezeigt hat und die notwen­digen Vorkehrungen getroffen hat.