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KMU-Magazin Nr. 01/02 Januar/Februar 2022 Soziale Netzwerke: Wann das Arbeitsrecht greift

Täglich generieren die Nutzer der sozialen Netzwerke immense Datenmengen und lesen oder verbreiten Informationen. Dies geschieht sowohl im privaten wie auch im beruflichen Bereich. So überrascht es nicht, dass bei dieser Nutzung auch Schnittpunkte mit dem Arbeitsrecht entstehen. Nachfolgend werden ein paar davon beleuchtet.

Grundsätzlich hat der Arbeitgeber die Persönlichkeit des Mitarbeitenden zu schützen und zu achten (Art. 328 OR). Art. 328b OR besagt, dass der Arbeitgeber Daten über die Mitarbeitenden nur bearbeiten darf, soweit sie dessen Eignung für das Arbeitsverhältnis betreffen oder zur Durchführung des Arbeitsvertrages erforderlich sind. Zudem gilt das Datenschutzgesetz und die darin enthaltenen Grundsätze. Dieses legt insbesondere fest, dass Daten nur recht- und verhältnismässig bearbeitet werden dürfen und der Zweck der Bearbeitung für die betroffene Person erkennbar sein muss.

Im Bewerbungsprozess

Im Rahmen von Bewerbungsprozessen stellt sich daher die Frage, welche Abklärungen der Arbeitgeber auf sozialen Netzwerken überhaupt tätigen darf. Dabei stehen die Interessen des Bewerbers auf Schutz seiner Privatsphäre sowie die Informationsbedürfnisse des Arbeitgebers in einem Spannungsverhältnis. Allerdings gibt es neben den eingangs erwähnten Rechtsquellen (noch) keine Gesetze oder reichhaltige Rechtsprechung, die den Umgang mit sozialen Netzwerken im Bewerbungsprozess ausdrücklich regeln. In der Praxis und Lehre haben sich ein paar Eckpunkte herauskristallisiert, die für Personalverantwortliche als Richtlinie gelten können.

Auf sozialen Netzwerken, die einen beruflichen Kontext aufweisen (Linkedin, Xing etc.), ist der Bezug zur beruflichen Tätigkeit gegeben und der Arbeitgeber kann Abklärungen vornehmen. Hingegen stehen soziale Netzwerke, welche üblicherweise dem Privatbereich zuzuschreiben sind (Facebook, Instagram, Tiktok, Twitter etc.) und nur einem beschränkten, privaten Personenkreis offenstehen, in keinem Bezug zur beruflichen Tätigkeit und dürfen grundsätzlich nicht als Informationsquelle dienen. Das gilt auch dann, wenn das Profil ganz oder teilweise öffentlich einsehbar ist.

Bei der Besetzung von besonders sensiblen Positionen kann das Informationsbedürfnis des Arbeitgebers grösser sein, was auch ein umfassenderes Screening des Bewerbers erlaubt. Dies umschliesst Anfragen auf Suchmaschinen und die Auswertung der erzielten Ergebnisse. Ohnehin kann mit Zustimmung des Bewerbers das Screening erweitert werden, soweit dies im Einzelfall angezeigt ist und – idealerweise – dem Bewerber die Möglichkeit eingeräumt wird, zu den Rechercheergebnissen Stellung zu beziehen.

Private soziale Netzwerke

Wie bereits vorstehend erwähnt, sind private soziale Netzwerke in aller Regel grundsätzlich ohne Bezug zum Arbeitsverhältnis und haben den Arbeitgeber nicht weiter zu interessieren. Dies gilt insoweit, als kein Bezug zum Arbeitgeber hergestellt werden kann. Der Mitarbeitende kann sich in diesem Bereich unter anderem auf sein verfassungsmässig geschütztes Recht der Meinungsäusserungsfreiheit berufen.

Kann ein Bezug zum Arbeitgeber hergestellt werden, hat der Mitarbeitende seine arbeitsvertragliche Treuepflicht zu beachten. Danach sind die berechtigten Interessen des Arbeitgebers in guten Treuen durch den Mitarbeitenden zu wahren (Art. 321a Abs. 1 OR). Ein berechtigtes Interesse des Arbeitsgebers ist seine Reputation; diese kann durch unbedachte Äusserungen des Mitarbeitenden Schaden nehmen. Ebenso haben Mitarbeitende Geschäftsgeheimnisse des Arbeitgebers auch in den sozialen Netzwerken zu wahren.

Je nach Branche, Stellung und Funktion des Mitarbeitenden sowie der Reichweite des Posts auf dem privaten sozialen Netzwerk (öffentlich, Freunde etc.) kann der Mitarbeitende seine Treuepflicht verletzen. Bei einem CEO werden Posts auf privaten sozialen Netzwerken schneller dem Arbeitgeber zugeordnet und eine kritische Aussage über den Arbeitgeber oder dessen Tätigkeit wird eher eine Treuepflichtverletzung darstellen. Die Aussage eines Mitarbeitenden ohne Führungsfunktion auf Instagram, dass es ihm heute ziemlich stinkt, in die «Bude» gehen zu müssen, vermag eine Treuepflichtverletzung wohl kaum zu begründen.

Verleumderische, ehrverletzende oder Geschäftsgeheimnis offenbarende Aussagen, welche sich gegen die Arbeitgeberin oder andere Mitarbeitende richten, verletzen die Treuepflicht hingegen schon. Die Beurteilung ist im Einzelfall schwierig und birgt die Gefahr, keine eindeutige Aussage darüber zu erhalten, ob eine Treuepflichtverletzung vorliegt oder nicht. Illustrativ dazu war der in den Medien bekannt gewordene Fall einer Bundeshaussekretärin, die freizügige Selfies mit rund 11 000 Followern von ihrem privaten Twitteraccount, teilweise direkt aus ihrem Büro, teilte.

Nach ihrer Freistellung kam es zur einvernehmlichen Vertragsauflösung, ohne dass sich die Gerichte mit diesem Fall beschäftigen mussten. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass ein Gericht diese freizügigen, auf privaten sozialen Netzwerken geteilten Inhalte noch nicht als Treuepflichtverletzung qualifiziert und die freie Entfaltung der Persönlichkeit im Privatbereich höher gewichtet hätte

Berufliche soziale Netzwerke

Mit Bezug auf die beruflichen sozialen Netzwerke ist es üblich, dass der Mitarbeitende die Arbeitgeberin sowie seine Position präzise erwähnt. Dadurch stellt der Mitarbeitende einen Bezug zur Arbeitgeberin her und läuft Gefahr, durch misslungene Posts seine Treuepflicht zu verletzen. Obschon bereits viele Unternehmen Richtlinien zur Nutzung von sozialen Netzwerken verwenden, hat eine überraschend grosse Anzahl von KMU bisher den Aufwand gescheut, interne Weisungen zu erlassen. Bereits mit wenig Aufwand wäre es möglich, die Art und Weise der zulässigen Nutzung sowie die Folgen bei deren Missachtung zu definieren und damit auch Klarheit darüber zu erhalten, wann eine Treuepflichtverletzung im konkreten Fall vorliegt.

Ohne diese Regelung wird die Arbeitgeberin nie genau abschätzen können, ob sie bei der vermeintlichen Pflichtverletzung berechtigterweise eine Verwarnung aussprach. Dies kann insbesondere bei wiederholten Pflichtverletzungen und einer anschliessend ausgesprochenen fristlosen Kündigung erhebliche Risiken für die Arbeitgeberin bergen; kommt das Gericht nämlich zum Schluss, dass die Verwarnung nicht gerechtfertigt war, wird auch die anschliessende Kündigung mit einem Mangel behaftet sein. Zudem gilt das Gleiche wie bei der Nutzung von E-Mails für private Zwecke: solange keine Regelung besteht, ist die Privatnutzung von sozialen Netzwerken grundsätzlich auch während der Arbeitszeit zulässig, solange die Arbeitsleistung nicht gefährdet ist und das übliche Mass nicht überschritten wird.

Neues Datenschutzgesetz

Der Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Datenschutzgesetzes steht noch nicht fest. Mittlerweile wird davon ausgegangen, dass dies aller Voraussicht nach wohl erst 2023 der Fall sein wird. In Europa tätige Unternehmen haben sich damit bereits auseinandersetzen müssen und sind diesbezüglich schon gut aufgestellt, da sie die europäische Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) umgesetzt haben.

Personalfachleute, welche in Betrieben tätig sind, welche bisher nicht in den Anwendungsbereich der DSGVO fielen, müssen sich darauf vorbereiten, dass sie ab Inkrafttreten der neuen, schweizerischen Datenschutzgesetzgebung deren Rahmenbedingungen im Bereich des Personalwesens einhalten. Zentral dabei wird sein, dass Personalverantwortliche Bewerber und Mitarbeitende darüber informieren, welche Personendaten wofür, wie und wo bearbeitet werden und auch welche Auskunftsrechte der Betroffene hat.

Es empfiehlt sich daher, diese Informationen bereits im Ausschreibungsprozess zu integrieren. Werden die Daten exportiert oder von Dritten bearbeitet, sind die entsprechenden Vereinbarungen mit den Dienstleistern abzuschliessen und sicherzustellen, dass das Zielland einen angemessenen Datenschutz gewährleistet.

Fazit

Aufgrund des baldigen Inkrafttretens des neuen Datenschutzgesetzes sind Personalverantwortliche gut beraten, eine Überprüfung des Bewerbungsprozesses und die Implementierung der Informationsrechte im gesamten Personalverantwortungsbereich in die Wege zu leiten.

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