krfacts Ausgabe April 2024 Fragen und Antworten zum Thema „Personalverleih“
Fälschlicherweise wird beim Personalverleih häufig nur an den «eigenen» Personalvermittler gedacht, dabei ist man oft selbst Personalverleiher. Was ist also zu beachten bei diesem Thema?
Was ist Personalverleih?
Beim Personalverleih überlässt der Arbeitgeber (Verleiher), einem Dritten (Einsatzbetrieb) gewerbsmässig einen oder mehrere Mitarbeitende.
Diese Konstellation ist – wie einfach zu erkennen ist – wohl bei fast allen Verträgen mit einer Arbeitsleistung gegeben. Beispielsweise ersetzt ein Sanitär ein Lavabo bei einem Hauseigentümer. In Ergänzung zu diesen Situationen zeichnet sich der Personalverleih dadurch aus, dass der Verleiher dem Einsatzbetrieb zusätzlich die wesentlichen Weisungsbefugnisse aus dem Arbeitsvertrag abtritt. Dadurch kann bildlich von einem Dreiecksverhältnis gesprochen werden. Das Dreiecksverhältnis ergibt sich wie folgt: Der Verleiher und der Einsatzbetrieb haben einen Verleihvertrag nach Art. 22 AVG abgeschlossen, der Verleiher und der Mitarbeitende haben einen Arbeitsvertrag nach Art. 319 ff. OR und zwischen dem Einsatzbetrieb und dem Mitarbeitenden besteht zwar kein eigentliches Vertragsverhältnis, es werden aber durch den Einsatzbetrieb die Weisungsbefugnisse aus dem Arbeitsvertrag kraft Verleihvertrag ausgeübt und den Einsatzbetrieb treffen gegenüber dem Mitarbeitenden im Rahmen der Arbeitsausführung gewisse Fürsorge- und Aufsichtspflichten. Diese (quasivertragliche) Rechtsbeziehung besteht im vorerwähnten Beispiel des Sanitärs nicht. Der Hauseigentümer hat gegenüber dem Sanitär keinerlei Weisungsbefugnis und ist auch nicht verantwortlich, dass beispielsweise Gesundheits- und Arbeitsschutzvorschriften eingehalten werden.
Der Personalverleih muss zudem gewerbsmässig erfolgen. Diese Voraussetzung ist gemäss Verordnung (Art. 29 AVV) relativ schnell erfüllt. Mit einem jährlichen Umsatz von CHF 100'000.00 aus der Verleihtätigkeit oder wenn jährlich mehr als zehn Verleihverträge abgeschlossen werden, ist Gewerbsmässigkeit gegeben. Wird beispielsweise innerhalb eines Konzerns ein Spezialist für einen längeren Zeitraum verliehen, ist die betragsmässige Grenze relativ schnell erreicht.
Frage: Was muss beim konzerninternen Personalverleih beachtet werden?
Antwort: Vielfach wird die Thematik Personalverleih innerhalb des Konzerns übersehen. Sobald die Mitarbeitenden für andere Gruppengesellschaften tätig sind, ist zu überprüfen, ob allenfalls ein Personalverleih vorliegt und wenn ja, ob eine Bewilligungspflicht aufgrund der Ausnahmen entfällt. Dabei können das (in engen Grenzen definierte) gelegentliche Überlassen, der zeitlich eng begrenzte Einsatz, der Gewinn von Berufserfahrung oder der Know-How-Transfer von der Bewilligungspflicht befreien. Es ist jedoch zu betonen, dass diese Ausnahmen nicht den Regelfall darstellen und eine Überprüfung häufig zum Ergebnis kommt, dass ein bewilligungspflichtiger, konzerninterner Personalverleih vorliegt. In einem solchen Fall empfiehlt es sich, den Initialaufwand für die Bewilligungserteilung in Kauf zu nehmen. Der nach Bewilligungserteilung anfallende Aufwand ist gering und erschöpft sich meistens in der jährlichen Meldung über die verliehenen Einsatzstunden und Anzahl der verliehenen Mitarbeitenden. Diese Angaben können mit einfachen organisatorischen Anpassungen im Rahmen der Zeiterfassung ohne grossen Aufwand jährlich aufbereitet werden. Ergibt die Überprüfung, ob eine Bewilligungspflicht vorliegt, ein unklares Ergebnis und soll Sicherheit über eine allfällige Bewilligungspflicht erreicht werden, steht die Möglichkeit einer sog. negativen Feststellungsverfügung für den konkreten Fall offen. Dabei muss sich die Behörde dazu äussern, ob eine Bewilligungspflicht aus ihrer Sicht besteht oder nicht. Explizit verboten ist zudem der Verleih aus dem Ausland in die Schweiz (Art. 12 Abs. 2 AVG), wird aber zugelassen, falls er dem Gewinn von Berufs- oder Auslandserfahrung oder dem Know-How-Transfer dient.
Frage: Welche Konsequenzen drohen, wenn trotz eines bewilligungspflichtigen Personalverleihs innerhalb des Konzerns die entsprechende Bewilligung fehlt?
Antwort: Die Strafbestimmungen (Art. 39 AVG) sehen vor, dass bei fahrlässiger Zuwiderhandlung in leichten Fällen von einer Bestrafung Umgang genommen werden kann. Bei nicht leichten Fällen reichen die Bussen bei fahrlässiger Begehung bis zu CHF 20'000.00 und bei vorsätzlicher Begehung bis zu CHF 100'000.00. Sofern der Täter innerhalb der Gesellschaft nicht genau ermittelt werden kann, müssen die schuldigen Organe, Organmitglieder, geschäftsführenden Gesellschafter, tatsächlich leitenden Personen oder Liquidatoren dafür eintreten. Erwähnenswert ist, dass nicht nur der Verleihbetrieb, sondern auch der Einsatzbetrieb (Busse bis CHF 40'000.00) gebüsst werden kann.
Denkbar ist bei der Geltung des GAVs Personalverleih (Art. 1 ff. GAV Personalverleih), dass in der Folge eine Betriebsprüfung von der paritätischen Kommission des GAVs Personalverleih in Auftrag gegeben wird und weitere Kosten und Konventionalstrafen anfallen (Art. 35 ff. GAV Personalverleih).
Frage: Gibt es im Bereich des Personalverleihs einen Gesamtarbeitsvertrag zu beachten?
Antwort: Ende 2011 ist für den Bereich Personalverleih ein allgemein-verbindlicher Gesamtarbeitsvertrag beschlossen und am 01.01.2012 in Kraft getreten. Mitarbeitende mit einem über dem maximal versicherten Verdienst liegenden Lohn (aktuell CHF 148'200.00; Art. 22 Abs. 1 UVV) sind vom persönlichen Geltungsbereich ausgeschlossen. Vom betrieblichen Geltungsbereich sind Betriebsteile ausgenommen, deren Hauptaktivität nicht der Personalverleih ist. Zu beachten bleiben Gesamtarbeitsverträge, welche auf den Einsatzbetrieb anwendbar sind und es ist sicherzustellen, dass die Ansprüche der verliehenen Mitarbeitenden die Minimalanforderung dieses GAVs erfüllen. Zudem ist bei Geltung des GAVs Personalverleih jeweils zu klären, ob dieser mit Bezug auf den Mindestlohn, die Arbeitszeit, Ferien, Feiertagsentschädigung sowie weitere Bereiche (Weiterbildungs- und Vollzugsbeitrag, Berufliche Vorsorge, Krankentaggeld) eingehalten ist.
